带货江湖，不能只靠一句“买它”
□ 本报记者 徐伟伦
□ 本报通讯员 秦鹏博
边看直播边“剁手”，日渐成为很多年轻人的网购新方式。数据显示，目前淘宝直播平台年带货已超千亿元，且同比增速迅猛，创造了一个全新的千亿级增量市场。网红主播在直播间魔性的呐喊声“所有人，买它！”一时成为2019年电商营销的新标配。
然而，随着这一新型模式的兴起，引发的纠纷和涉法问题也逐渐增多。带货的那些网红主播算广告代言人还是生产者、他们口中的原价究竟是什么、一旦发生纠纷该如何举证等一系列问题已浮出水面。对此，《法制日报》记者采访了北京市海淀区人民法院法官，请他们一一解读。
带货网红，须先体验再推荐
“网红带货，大多是商家向网红主播支付服务费用，让主播们以自己的名义或者形象，通过其影响力向消费者推荐商品、服务。”海淀法院法官称，在此情形下，网红带货的本质是一种商业广告活动，其中直播卖货的网红主播符合我国广告法中对“广告代言人”的定义。
不过，法官也指出，有的网红主播不满足于替人卖货，开始自创品牌、自产自销，此时他们摇身一变成为生产者；有的网红主播四处搜罗、囤积超低价商品，只卖自己店铺里的货，此时他们则属于销售者。从法律角度分析，广告代言人与生产者、销售者所要履行的义务和承担的法律责任各不相同。
如果属于广告代言人类的主播，法官提醒，根据广告法规定，广告代言人不得代理医疗、药品、医疗器械、保健食品的广告；不得为其未使用过的商品或者未接受过的服务作推荐、证明；不满10周岁的未成年人不得作为广告代言人；对在虚假广告中作推荐、证明受到行政处罚未满3年的自然人、法人或者其他组织，不得作为广告代言人。此外，广告代言人代理广告应受到市场监管部门的监管，代理虚假广告应受到行政处罚，若代理虚假广告对消费者造成损失时，应承担相应赔偿责任。
对于自产自销型和囤货自销型的带货主播，法官提醒，除了应当遵守广告法对于广告代言人的规定外，还要遵守我国消费者权益保护法、产品质量法、食品安全法等法律中关于生产者、销售者的有关规定，主要是安全保障义务和告知义务。这意味着，这些类型的带货主播，一旦带货“翻车”，就要承担更多的民事赔偿责任、市场监管部门给予的行政处罚，情节严重的还需要承担刑事法律责任。
带货江湖，售假量大担刑责
网红带货的方式灵活颇受消费者喜爱，主播们的话术也有着颇强的煽动性，直播商品折扣频频直呼“全网最低”。然而，带货江湖并非让消费者好处占尽。2019年11月，“李佳琦被指虚假宣传”登上微博热搜榜，起因是双十一期间李佳琦直播间推荐的阳澄湖大闸蟹并非产自阳澄湖，引得买家纷纷吐槽。事实上，类似这样的直播带货“翻车”事件不是个案，直播成交额屡曝刷单造假，低价商品卖完就下架毫无售后服务可言，更有甚者因生产、销售假药触犯刑法而锒铛入狱。
此前，知名网红模特刘某自恃“网红效应”巨大，便购买了搅拌釜、粉碎机等设备利用百炎净、氯霉素作为原料，自行制作、销售祛痘美白万能膏，涉案金额近30万元。多名粉丝购买使用之后，面部出现不同程度的毁损。在接到相关消费者举报后，公安机关将刘某抓获。
法官提醒，依据我国刑法第140条规定，生产者、销售者在产品中掺杂、掺假、以假充真、以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额达5万元以上的，构成生产、销售伪劣产品罪。生产、销售伪劣产品的，最高可处以无期徒刑。在产品责任中，刑事处罚并不免除民事赔偿，消费者仍然可以要求销售者或生产者退还货款并予以赔偿。
基于此，法院审理后认为，刘某以不合格产品冒充合格产品，其行为触犯刑法，构成生产、销售伪劣产品罪，判处刘某有期徒刑1年8个月，缓刑3年，并处罚金15万元。法院审结上述刑事案件后，受害者又向法院提起民事诉讼，要求刘某退还货款，并予以10倍赔偿。法院审理后，认定刘某因生产、销售伪劣产品行为被处以刑事处罚，并不构成其免除向消费者承担该民事惩罚性赔偿责任的正当理由，据此判决支持了消费者的10倍赔偿主张。
法官提醒，带货主播应严格审查货源、生产许可、安全标识，不生产、不销售、不代理三无产品，代理的商品亲自使用，避免虚假宣传。严禁刷单虚构销量，避免构成不正当竞争；谨慎评价其他同类产品，避免侵犯其他厂商名誉权；还应当遵守广播电视总局关于规范网络直播行为的相关规定，杜绝低俗直播。
虚构原价，构成欺诈三倍赔偿
网红带货火爆依靠的往往是低价和主播个人魅力。然而，带货江湖同样是价格欺诈的重灾区。据了解，直播间卖货的主播们经常强调商品原价与折扣价之间的价差，主播们口中的“原价”一般是指产品上市时的原厂零售价，而依据《禁止价格欺诈行为的规定》《关于〈禁止价格欺诈行为的规定〉有关条款解释意见的通知》等规定，“原价”应当指经营者在本次促销活动前7日内在本交易场所成交，有交易票据的最低交易价格；如果前7日内没有交易，以本次促销活动前最后一次交易价格作为原价。
据法官介绍，“虚构原价”是指经营者在促销活动中，标示的原价属于虚假、捏造，并不存在或者从未有过交易记录。在促销活动中，原价所显示的不仅是优惠本身，还传递出优惠幅度的信息，虚假标注原价足以使消费者对优惠幅度产生错误认识而产生购买意愿。
关于价格欺诈的赔偿问题，法官称，根据消费者权益保护法规定，经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的3倍；增加赔偿的金额不足500元的，为500元。
开箱验货，最好拍摄视频留证据
关于消费者关心的售后问题，法官提醒，在电商直播间买到不喜欢的产品可以申请“7天无理由退货”，遇到产品以次充好、以假乱真时可以通过鉴定解决，在维权过程中最重要的是要学会保留证据。
此前，小王通过某电商直播间，在一家珠宝公司的网络店铺中购买了一条价值2万元的翡翠玉石吊坠。小王收到货物后称吊坠有裂痕，提出退货，但珠宝公司回复称发货时无裂痕，拒绝退货。为此，小王将珠宝公司诉至法院。经审理，法院认为，按照合同法规定，买受人收到标的物时应当在约定的检验期间内检验，没有约定检验期间的，应当及时检验。鉴于小王购买系玉器，其应在签收货物时立即开箱查验，确认货物是否破损，现因小王未及时验货致使无法确认吊坠裂纹形成时间，故小王要求退货退款的诉讼请求，于法无据，法院不予支持。