制作销售游戏辅助、外挂脚本犯法吗？怎么判刑? 判多少年？写外挂出售源代码、外挂销售代理商被抓如何判几年？能取保候审判缓刑吗？
最近几年，因为制作、销售外挂、脚本、游戏辅助而被抓的人越来越多，甚至有些人最后被判了刑，这应该引起外挂从业者的警惕，虽然网游外挂、辅助产业作为黑灰产领域存在法律的漏洞，但想在外挂领域捞金的风险越来越大，这里我就说一下，外挂的一些风险以及如何才能争取到无罪和最轻的处罚。
很多朋友给我打电话，问我做外挂被抓了怎么判刑，这个问题在未详细分析前真是没法回答。
首先，外挂犯罪取证难，被抓了不一定会被判刑。
外挂犯罪是网络犯罪，具有匿名性、隐蔽性和高科技性，与传统犯罪不同，电子证据取证难，容易篡改和灭失，在很多案件中，犯罪嫌疑人留下的痕迹都是虚假的，要从虚假的网络痕迹中找到确凿的定罪的证据是很难的。再加上，外挂开发者、销售平台、销售代理以及使用外挂的工作室逐渐形成一条网络黑色产业链条。各个环节隐匿在游戏和网络中，从最上游的外挂制作者到最下游的推广商，每个位置都有着明确分工，通过网络进行非实名制的私下交易，因为网上证据与网下证据衔接难，很难形成完整的证据链，即使有线索将犯罪嫌疑人抓获，也有可能因事实不清、证据不足而不批捕、不公诉、撤案。例如一起外挂案件，犯罪嫌疑人被抓以后，不承认他是外挂软件的制作者，因为只有下线销售代理的举报而没有其他证据而释放。
其次，外挂犯罪定罪混乱，定性争议大。
外挂种类繁多，不同的外挂有不同的制作、运行原理，并不是每一种外挂都会被司法机关刑事打击，例如一些良性的辅助类外挂、脚本，不会涉及到对客户端和数据包的破解，只是根据游戏运行规律、地图方位等要素来编辑辅助工具脚本，一般不存在对游戏客户端代码的复制，即使存在对客户端个别游戏画面的复制，那么该种复制也很难达到刑法中的复制程度，不应该被定罪。还有一些不影响游戏平衡性的辅助外挂，能提高玩家的体验的，反而会得到游戏商的支持。
由于目前对于外挂的违法性没有统一的定论，导致在外挂罪名认定上处于混乱的状态，同样是外挂行为在不同的法院、不同的办案人员那里经常会有不同的判决、不同的处罚结果。例如赵某某外挂案，非法所得768万，被判侵犯著作权罪，判决适用缓刑，而另外一起外挂案，被告人沈某违法所得只有443万，远远低于赵某，但却被判有期徒刑5年，为什么沈某的违法所得远远低于赵某却被判5年，而赵某却被判适用缓刑，如此大的刑期差距，就因为定罪的罪名不同，沈某被定的罪名是破坏计算机信息系统罪。
再次，外挂犯罪立法缺失，存在司法缺陷。
我国直接针对网游外挂的规范性法律文件只有一个，即２００３年，新闻出版总署等六部委共同发布《关于开展对私服”、“外挂”专项治理的通知》， 该《通知》中对外挂的定义和特征未做详细的表述，对外挂的定义较为模糊，且将私服和外挂混为一谈，具有很大的局限性和滞后性，并且己经发布１7年，外挂的功能、技术水平早己突飞猛进，再依据该《通知》对外挂的违法性进行认定极其不合理，导致对外挂的刑事打击名不正言不顺，很多案件存在争议。
对外挂犯罪有过研究的人会知道，最近几年司法机关对外挂犯罪的罪名认定有了较大转变。
外挂被定罪案件从2003年后开始出现，从2003年到2009年司法机关一般以非法经营罪对制售外挂的行为进行打击和定罪。该罪名最高刑期是15年有期徒刑。
2009年《刑法修正案七》增加了新的罪名：提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪，扩大了对计算机信息系统的保护范围，此后，法院对制售外挂的行为开始以提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪定罪。该罪名最高刑期是7年。
2011年1月10日颁布《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》，此后，侵犯著作权罪成为外挂定罪的主要罪名之一。
外挂种类繁多，不同外挂的制作、运行原理不同，涉嫌的罪名也不同。只有详细分析每一款外挂的制作、运行原理，认清外挂的制作具体需要破解的内容，才能具体分析出某一种外挂行为涉嫌何种罪名。
下面，我就说一下制作销售外挂、游戏辅助、脚本犯罪案件的具体定罪量刑标准。
目前法院对外挂类犯罪的罪名认定主要分为4个罪名，具体罪名以及量刑标准如下：
一是：提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪。
量刑标准：①销售对象达20人次或者违法所得达到5000元，处三年以下有期徒刑或者拘役；②如果销售人次达到100人，或者收入达到25000元，即属情节特别严重，处三年以上七年以下有期徒刑。
二是：侵犯著作权罪。
量刑标准：①非法经营数额在五万元以上、违法所得数额3万元以上的、传播他人作品的数目合计在五百件（部）以上的、以会员制方式传播他人作品，注册会员达到一千人以上的，处3年以下有期徒刑；②非法经营数额在二十五万元以上的、违法所得数额十五万元以上、传播他人作品的数目合计在两千五百件（部）以上的、以会员制方式传播他人作品，注册会员达到五千人以上的，处三年以上七年以下有期徒刑。
三是：非法经营罪。
量刑标准：①个人非法经营出版物数额5万元以上、违法所得2万元以上，处五年以下有期徒刑或者拘役；②个人非法经营数额20万元以上、违法所得10万元以上的，处五年以上有期徒刑，
四是：破坏计算机信息系统罪。
量刑标准：①后果严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役;②后果特别严重的，处五年以上有期徒刑。
在涉及的四个罪名中，前两个罪名的最高法定刑为7年，而后两个罪名的最高刑期为15年，相差较大。我们律师在办理案件时要充分发挥专业性，从外挂的制作运行原理的技术角度争取最轻的罪名认定。
第二部分：外挂犯罪被抓后如何才能争取到无罪和最轻的处罚。
办理外挂犯罪案件不仅面临法律问题,也时刻面临错综复杂的技术问题，外挂犯罪案件专业性极强，正深刻颠覆着传统的办案模式,挑战着办案人员传统的知识储备，在这些小小程序中使用了许多高端技术，如拦截Sock技术、拦截API技术、模拟键盘与鼠标技术、直接修改程序内存技术等等。
当前公检法机关对外挂的分类及运行原理不明确，定罪混乱，有些办案人员在办理外挂类案件时，对于外挂的具体内容、制作的方式、包括的程序内容、运行原理、实现的功能等不能熟练掌握，知识储备不够、办案经验不足，导致定性不准、甚至定性错误，有时出现轻罪重判的现象，这对外挂的从业者是不公平的。例如金某、李某外挂案件，二人销售外挂卡密赚取差价，一审被判五年，二审改判缓刑，为什么刑期差距这么大，因为二审经过努力改变了罪名，由非法经营罪改判提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪。周某龙外挂案，一审判决有期徒刑五年，二审改判为两年9个月，罪名也由提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪改判为销售侵权复制品罪。
如果我们律师足够专业，是有可能为犯罪嫌疑人争取到无罪或罪轻的处罚结果，最大程度的维护他们的合法权益，这就需要我们律师平时要对网游外挂类案件有深入的研究，只靠临时抱佛脚从网上查一些肤浅的知识，是很难争取到好的处理结果的。
我们律师在办理案件时，要想为犯罪嫌疑人争取到无罪和最轻的处罚，必须具有专业的知识、经验和思维。必须掌握网络犯罪的取证以及对证据的质证技巧，了解不同外挂的技术特征,树立“技术问题决定法律问题”的核心办案思维,在案件办理中紧密围绕电子证据的取证以及证据链的问题，围绕外挂程序基础技术进行分析, 要将办案机关的侦查重点导向对当事人更为有利的罪名方面，以争取当事人利益的最大化。
（一）争取犯罪嫌疑人（被告人）无罪和罪轻的思路。
一、从证据角度争取事实不清、证据不足、争取不批捕、不公诉、撤案和罪名不成立。
二、从外挂制作技术、运行原理角度争取指控的罪名不成立，争取最轻的认定。
具体思路技巧如下：
一、从证据角度争取事实不清、证据不足、争取不批捕、不公诉、撤案和罪名不成立。
很多外挂从业者被抓之后，拒不承认外挂是他制作和销售的，但最终也有一些人被定了罪判了刑，为什么？就是因为不能推翻侦察机关取得的证据链条。要争取不批捕、不公诉、罪名不成立需要从证据入手，看能否切断证据链。
1、外挂犯罪案件的证据体系问题。
我们首先要掌握的就是此类案件的证据体系以及证据问题。在办案时要审查证据的内容以及体系，要掌握证据的证明内容和证明标准问题，主要包括：
怎么证明外挂是我制作的？
怎么证明外挂是我销售的、销售平台是我搭建的？
怎么证明我与外挂团伙之间存在关系？
怎么证明卖出多少个软件，获利多少钱？
怎么证明外挂复制盗版了原游戏的代码程序？
怎么证明外挂具有侵入控制计算机信息系统的功能？
怎么证明外挂具有破坏计算机信息系统的破坏力？
怎么证明外挂破坏了游戏平衡？
怎么对电子证据和司法鉴定进行质证？
2、切断证据链的技巧。
网络犯罪与传统犯罪不同，即使有线索指向犯罪嫌疑人并将其抓获，也很难确定犯罪嫌疑人就是外挂的制作者、销售者。 在外挂犯罪案件中，证据一般都是围绕人员架构、资金流和网络痕迹，我们律师要重点审查人员链、资金流和网络痕迹的相关证据，看能否找到证据存在的问题，切断证据链。
（1）切断人员链证据,即‘同案犯指认→被告人’的证据指向。
我们遇到很多外挂从业者被抓都是因为下线销售者、代理被抓而举报，所以我们要重视人员链的相关证据。
外挂犯罪呈现出黑色产业链的特征，这些人一般都互不认识，只是通过微信、qq、以及境外聊天工具联系的网友，互相之间连真实名字都不知道。网络犯罪中行为人之间意思联络形式多样化、联络主体虚拟化、共同行为模糊化，有时候要形成指向某一犯罪嫌疑人的证据链是有难度的，在很多案件中，公安机关只抓获黑色产业链一个环节上的犯罪嫌疑人，从这些被抓获的嫌疑人这里找证据指向其他环节的人，这就是我所说的网络犯罪中“由人到人”证据指向，随着网络黑产从业者反侦察能力的提高，公安机关在取证时要找到“由人到人”的证据链越来越困难。
我们律师在处理案件时要审查证据中的聊天记录、转款记录、通话记录、联机记录等，看是否有充分证据证明他们之间有预谋、有联系，争取切断“由人到人”的证据链。
要审查qq、微信、whatsapp、纸飞机等境外网络聊天记录证据是否合法、能否相互印证，很多案件中被告人的qq、微信都不是实名，如何确定这个qq号、微信号就是被告人的是有难度的，还有该qq号、微信号的ip登录记录地址是否与被告人吻合。很多只是聊天截图，我们律师要注意要看侦查人员在取证时有没有见证人在场，没有见证人在场的情况下，就不符合电子证据的取证规则，我们还要审查原始载体的问题。
（2）审查技术链证据指向。
我们在办理案件时可以按照以下几步来审查相关证据，看能否切断证据链：
第一步: 审查涉案外挂程序中是否留有代表作者身份信息的字符串信息，该字符串信息能否指向犯罪嫌疑人。例如在一起外挂案件中，在涉案外挂程序源码中发现有一个字符串“mischa07”， 犯罪嫌疑人陈某供述自己曾用“mischa07”作为在一些网站、论坛以及邮箱、账号的登录名。 该字符串就对犯罪嫌疑人形成了一定的指向性。
第二步：审查被告人电脑、手机中是否检测出外挂的相关文件、程序，是否与公安机关提取的涉案外挂程序一致，主要包括文件名、目录名、md5值的质证。
在一起外挂案中，游戏公司报案后提供的外挂程序安装包中有9个文件，公安机关从犯罪嫌疑人张某电脑中提取的外挂程序安装包中也有9个文件中，9个文件中有6个文件的MD5值相同，3个文件的MD5值不同。很显然，两款外挂程序属于不同的版本，游戏公司报案的外挂软件造成的影响和损失不应算在犯罪嫌疑人张某的头上。
第三步：是否存在ip地址吻合的情况，销售平台、下载网址等ip地址是否与被告人的电脑、qq、邮箱、微信、微博等个人账户的登录ip地址一致，审查虚拟主机、域名、解析记录、上网日志情况。
（3）审查资金链的证据指向。
资金链证据包括：销售平台的域名、ip地址、管理页面截图（证实充值金额）、销售网站的会员消费记录、银行账户交易清单、支付宝交易流水、转账记录等。 我们在办案时要审查是否有充分证据证明涉案资金流向了被告人这里。
二、从外挂制作技术、运行原理角度争取指控的罪名不成立，争取最轻的认定。
外挂种类繁多，不同的外挂制作、运行原理不同，我们在辩护时要从外挂的具体内容、制作的方式、包括的程序内容、运行原理、实现的功能等技术角度争取指控的罪名不成立，争取最轻的认定。
1．从外挂程序与网游客户端程序代码相似性上进行辩护。辩护不构成侵犯著作权罪。
2.从外挂功能原理上进行辩护。外挂是否具有侵入计算机信息系统、游戏客户端、游戏服务器功能，争取不构成提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪。
3.从外挂的破坏性上进行辩护，是否导致计算机信息系统不能运行，争取不构成破坏计算机信息系统罪
具体如下：
1．从外挂程序与网游客户端程序代码相似性上进行辩护，辩护不构成侵犯著作权罪。
外挂程序是否对官方游戏程序的代码进行了“复制”以及复制内容占原游戏程序的比例，是判断外挂是否构成侵犯著作权罪的关键。
在制作外挂时需要破解游戏客户端和数据包的技术措施以获取其代码，在获得表示人物属性、动作指令、游戏道具等信息的代码后，外挂需要利用到这些信息来编写程序，然后在外挂中加入这些动作代码，才能实现人物自动操作，比如自动打怪、自动寻路等，所以，外挂对游戏客户端代码或数据包代码的复制难以避免，根据不同外挂的属性，复制的内容多少区别很大，有的外挂仅仅是复制几个指令代码，有的外挂复制客户端超过８０％的内容。
我们律师在争取罪名不成立时，主要从以下几个方面进行辩护：
（1）外挂程序没有对官方游戏的代码以及数据进行复制，不构成侵犯著作权罪。
例如有一类辅助工具类外挂，多是一些通过鼠标键盘自动模拟点击的脚本，旨在避免玩家重复操作而觉得无聊，在打游戏时由脚本来进行键盘和鼠标的操作，例如按键精灵，不涉及到对游戏客户端或传输数据包的破译，不需要去修改游戏程序和网络封包，不存在对游戏客户端代码的复制，即使辅助工具外挂存在对客户端个别游戏画面的复制，该种复制也很难达到刑法中的复制程度。因此，该类外挂不构成侵犯著作权罪。
（2）外挂虽然对官方游戏代码有部分复制，但复制程度不高，复制内容大多为一些表示人物属性、动作指令信息的代码，且不是对自成体系部分的复制，不构成侵犯著作权罪。
若外挂复制了游戏本体1%的内容，剩余99%内容均属于自创；或者外挂虽然复制了源码，但内容属于编程通用性语言，这些显然不属于《刑法》第217条规定的“复制”行为，不去具体分析，给被告人定侵犯著作权罪明显不合理。
如果外挂在制作过程中需要调用到客户端函数或者内存信息等数据，但这些数据仅仅是程序的部分内容，不能构成作品，不构成侵犯著作权罪。
例如有一类能实现人物自动操作的外挂，比如自动打怪、自动摘果子等活动。此类外挂需要破解游戏客户端，反向编译出重复性内容（动作）所对应的代码，然后在外挂中加入这些动作代码，才能实现人物自动操作，此类外挂虽然对游戏的代码有所复制，但复制程度不高，因此，该类外挂不构成侵犯著作权罪。
（3）外挂程序对游戏客户端源代码进行大量复制的，也不能一概将外挂认定为是游戏客户端的复制品。
就现阶段而言，判断“外挂”是否属于对网游客户端的复制品主要从以下几方面考察：①外挂的功能目标；②软件的处理方法和工作流程；③文件目录结构；④用户界面部分；⑤目标程序的长度及文件数量等。
我们律师在辩护时，需要针对以上几项与客户端进行分析对比，争取从外挂基本功能目标、文件目录结构、数据库的结构、数据参数等方面的相似度上争取为不是游戏客户端的复制品。
对于此类外挂，我们律师在辩护时需要通过对鉴定意见以及鉴定程序的质证来争取证据不足不构成侵犯著作权罪，如果缺少证据证明外挂是被告人所编写或销售，或者相似性并没有达到高度同一性的程度，就不能证明被告人实施了复制被害人作品的犯罪事实。
2.从外挂功能上进行辩护。如果外挂程序不具有“避开”或“突破”计算机信息系统安全保护措施的功能，不具有侵入计算机信息系统、游戏客户端、游戏服务器的功能,则不构成提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪。
根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》第二条的规定，提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具主要是需要具有“避开”或“突破”计算机信息系统安全保护措施，未经授权或超越授权获取计算机信息系统数据或实施控制的功能。否则不应该认定为《刑法》第二百八十五条第三款规定所要求的“专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具”。
在冯某外挂案件中，法院最终认定检察院指控罪名不成立，冯某不构成提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，理由是：从该外挂的运行机理来看，其仅是通过截获并修改游戏客户端发送的数据欺骗服务器进而达到一定的游戏效果或体验，该外挂并未实际侵入游戏的客户端、服务器端，虽然干扰了网络游戏系统的正常运行，但尚未达到控制计算机信息系统的程度，也并未破坏网络游戏运行系统。我们要注意，从以下几个方面辩护不构成此罪。
（1）外挂在运行中是否需要“避开”或“突破”计算机信息系统安全保护措施。
有些外挂是利用开放接口的系统外挂，因其仅对计算机操作系统的应用程序进行修改，而操作系统和驱动程序本身会开放一些编程接口(API)让用来开发程序，利用这种接口做外挂本身也是被允许的，因而并不需要“避开”或“突破”计算机信息系统安全保护措施，因此这种行为就不算“侵入”计算机信息系统。
（2）外挂是否具有侵入游戏客户端、游戏服务器的功能。我们要注意外挂程序拦截数据与超越授权获取数据的区别。
破译通信协议，进行数据包拦截、修改与操作的外挂，因为是在客户端与服务器交换数据时实现作弊，该类外挂的实质是中途截获修改数据，并未对游戏进程中的数据通过入侵服务器的方式实际获取，并不具有实际侵入游戏客户端、游戏服务器的功能。
（3）外挂程序是否具有控制游戏客户端的能力。
在客户端内运行不等同于可以控制游戏客户端。有些外挂虽然在游戏客户端内运行，但并未实际控制游戏客户端，并不影响游戏客户端的实际使用；
（4）外挂程序在运行中是否会实际控制游戏服务器。
如果只是通过拦截游戏进程数据的方式对游戏服务器加以“欺骗”，游戏服务器的正常运行不受影响，只是由于各种破解了通讯协议，通过“自动”的设定，打破了游戏的平衡、进程，对游戏造成了干扰，这种干扰远远达不到控制计算机信息系统的效果，更不具备控制游戏服务器的能力，该类外挂软件不构成提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪。
3.从外挂的破坏性上进行辩护，外挂是否导致计算机信息系统不能运行，争取不构成破坏计算机信息系统罪。
就外挂的通常状态而言，他不属于破坏计算机程序，依据外挂的运行原理可知，外挂主要作用于用户客户端和数据传输过程中，其虽然直接或间接发送数据给服务器，但并未直接侵入服务器，或向服务器发送具有破坏性的（如病毒）数据。
外挂在运行时直接向服务器发送自己编写的数据包或者修改客户端发出的数据包后再发送，这些数据本身并不具有破坏性，但是由于一些数据并非服务器预设的数据，服务器无法处理会造成垃圾数据堆积。例如，服务器预设的人物的攻击上限是800，经过外挂修改后的客户端发出攻击值为3000的数据包，此时服务器就难以读取，该垃圾数据就会堆积，另外由于外挂一次可以发送到数据数量量比客户端大很多，也会占用到服务器带宽，在运行中可能会给正版网游正常操作流程、正常运行方式造成一定的影响，有可能被指控涉嫌破坏计算机信息系统罪。
我们在辩护时主要从几下几个方面进行辩护，争取罪名不成立：
（1）外挂程序不会对计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序进行删除、修改、增加的操作。
外挂在运行时所修改的是客户端发出的数据，客户端储存在用户自己计算机信息系统的数据，这种修改属于用户主动自愿的修改。发送至服务器的数据包由于还未进入到服务器，不属于服务器中数据，因此，外挂不会对对计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序进行删除、修改、增加。
我们律师在辩护时要注意计算机信息系统与网络游戏系统的区别。网游系统不等同于整个计算机系统，在很多案件中存在对网游系统和计算机息系统的混淆，将一些外挂案件错误的认定为破坏计算机信息系统罪。
（2）外挂不是病毒等破坏性程序。破坏程序应具有可自我复制、广泛传播的特性，或能够自动爆发造成计算机系统被破坏。相比之下外挂的使用可能造成垃圾数据堆积致使服务器负荷超载，但程序本身并不具有破坏性，也不具有广泛的“传染性”，因此外挂程序并不能认定为破坏性程序的范围之中。
（3）外挂的使用与网游服务器崩溃之间没有关联性。
在很多外挂案件中，确实存在由于外挂发送虚假数据导致服务器超负荷崩溃的情况，在此种情况下，要给某一个外挂的制售者定破坏计算机信息系统罪也不是容易的事。我们律师可以从以下两个方面争取罪名不成立：
第一：很难认定外挂制作者有破坏计算机信息系统的故意。
第二：很难证明服务器崩溃和单个外挂使用的关联性，因为一个服务器中可能会有几万玩家，使用的外挂也绝非仅有涉案外挂一种，而且服务器垃圾数据的堆积也需要一个过程，因此涉案的单个外挂造成的影响有多大，是否能够达到“严重后果”的标准。外挂制售者应承担多少责任或者该不该承担刑事责任都难以证明。
（4）没有达到后果严重的标准。
三、争取降低外挂的销售数量和销售金额。
四、争取认定为从犯。
因为篇幅太长，这里对第三、第四两项就不在展开细说，还有我们律师在办理外挂类案件时对电子证据以及口供的质证技巧，这里也不在细说，有时间会单独介绍。
最后，要强调的是，外挂犯罪案件是新型犯罪，专业性强，与传统犯罪不同，我们律师要想处理好这类案件，最大程度的维护犯罪嫌疑人（被告人）权益，必须在平时加强研究学习，掌握这类新型案件的处理技巧，我们律师在办理案件时，要想为犯罪嫌疑人（被告人）争取到无罪和最轻的处罚，必须具有专业的知识、经验和思维，必须掌握网络犯罪的取证以及对证据的质证技巧，了解不同外挂的技术特征,树立“技术问题决定法律问题”的核心办案思维,在案件办理中紧密围绕电子证据的取证以及证据链的问题，围绕外挂程序基础技术进行分析,以争取当事人利益的最大化。
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作者：张洪强律师，北京市汉鼎联合（济南）律师事务所律师。
